但这并不意味着法律消解在社会学之中,而是法律保持自身独立性,接受社会的影响并在法律层面实施重构。
而您的网络契约理论则关注合同结合,回归对特许经营合同的结构剖析,因而在法律层面更重视特许经营系统作为网络的属性。此处被正确导入的第三人责任并不完全归因于对个人利益的考量,而是与此相关,即私法保护专家鉴定制度并且保护其不受合同关系即通过私人出售资讯的腐蚀。
这就是系统间松散耦合。其理由是,在第三人与合同之间基于社会关系建立了一个法律上的相近关系。在阿波罗案中,网络目的意味着在特许经营系统内,个体目的和团体目的都应当被顾及。另一个例子是财产管理人。那么,网络目的的具体内涵及其功能是什么呢? 托依布纳网络目的实际上是一个新的法律概念。
在阿波罗案中,合同结合形成了特许经营系统的网络效果,网络效果为加盟店的再分配请求权提供了法律基础。例如,西方社会存在盎格鲁一撒克逊生产体制和莱茵式生产体制的区分,它们分别对应于不同的经济文化的根基。其次,在许多腐败形式中,滥用公职本身并不构成对人权的损害,但是其牟取私利的环节必然或可能导致对人权的损害,{18}这可以被称为腐败间接损害人权的情况。
例如,据称印度前总理拉吉夫·甘地就曾指出,在印度政府用于减少贫困的资金中,只有15%确实到了受益者手里,另外85%中,有40%用于行政管理开支,45%则消失在腐败一栏里。腐败损害经济、社会和文化权利的第一种情况是,与对发展权的侵害一样,腐败造成了本来可以或应该用于保障经济、社会和文化权利的资源被侵吞或滥用。[4](P35)例如,曾有学者对腐败与政府支出构成之间的关系进行实证研究,并证明了这样一种假设,即腐败的政府将公共资源更多地用于那些为腐败行为提供更多机会、更容易收到贿赂的事项,而对于诸如教育等不易寻租的事项则减少投入。(三)腐败对公民权利和政治权利的损害 首先,腐败造成的资源被侵吞、滥用和不合理配置对公民权利和政治权利的享有具有负面影响。
因此,腐败与损害人权都涉及公权力的使用。因此,基于腐败阻碍发展、发展不足不利于人权的逻辑,{8}为了更好地保障人权,就必须尽可能取得经济和社会发展,而为了取得发展,就必须遏制和打击腐败。
在这一方面可以举出许多例证。如果一国存在公职人员侵吞资源的腐败行为,这意味着国家可用资源的总量将减少,因此可用于保障经济、社会和文化权利的资源很可能也会相应减少。{12}司法腐败无疑将损害公正、侵犯获得公正审判的基本人权。[22]联合国开发署也指出,打击腐败和保护人权紧密地联系在一起,因此当一国政府未能禁止或遏制腐败时,它也就未能履行其促进和保护其公民的人权的义务。
首先,人们在直观上更容易察觉小额腐败对人权的损害。对于何为腐败,几乎所有人都有大致的认识,但是目前尚不存在得到普遍接受的腐败定义。 【摘要】腐败是滥用公职以牟取私人收益的行为。{22}联合国经社理事会就指出,所有形式的腐败……都减少对权利的享有并阻碍了国家实施人权特别是经济和社会文化权利的能力。
例如,如果诉讼的某一当事方向法官行贿,这将直接导致另一当事方获得公正审判的权利被直接侵犯的后果。{13}因此,一旦发生司法腐败,不仅有关个人获得公正审判的权利会受到侵犯,而且由于司法救济是国家履行其针对人权承担的救济义务的最后一道防线,因此司法腐败意味着当任何人权受到侵犯时,受害者都有可能得不到有效的救济。
《经济、社会、文化权利国际公约》第2条第1款规定,该公约缔约国承担尽其资源能力所及,……采取种种步骤,务期以所有适当方法,……逐渐使本公约所确认之各种权利完全实现。有时,腐败必然导致对人权的损害。
实际上,腐败不仅仅是贫穷的结果,而且也是贫穷的原因。[2](P8)受联合国人权委员会下设的增进和保护人权小组委员会委托,就腐败如何影响所有人权特别是经济、社会和文化权利的落实和享有问题编写工作文件的克里斯蒂·姆博努女士也指出,腐败对一国社会经济发展造成的后果可能非常巨大。其次,腐败损害人权也意味着损害国家履行其尊重、保证和实现人权的义务的能力。另一种情形是,腐败导致有权者无法享有其权利。联合国反腐败公约 在当今世界,打击腐败和保障人权不仅是许多国家的重要目标,也是国际法的规制对象。个人权利分为经济、社会和文化权利以及公民权利和政治权利。
如果公职人员不受贿但滥用公职,这就属于单纯损害人权的情况,但并不构成腐败。然而在很多国家,自然资源经常成为腐败行为的侵吞对象,使得本来应该和能够用于发展的自然资源被掠夺,而夺取国家的资源、影响人民的经济发展的所有腐败行为都构成了对经济自决权的侵犯,[5](P10)并进而损害了该国人民的发展权和生存权。
一种情形是,个人需要支付额外的费用才能享有他们本应享有的权利。或者在更糟糕的情况中,如果被腐败行为侵吞的是已经被划拨用于保障经济、社会和文化权利的有限资源,这将直接导致对这些权利的保障水平降低。
另外,诸如贿赂、影响力交易和滥用职权等腐败形式还必然损害获得平等待遇、免受歧视的权利。最后,尽管大宗腐败对人权的损害不易被察觉,尤其是因为大宗腐败较少直接侵犯人权,但这并不意味着大宗腐败对人权的损害比小额腐败要小。
但是,与阻碍经济、社会和文化权利的享有所造成的效果相比,腐败阻碍公民权利和政治权利的享有所造成的毒化社会的效果更为严重。首先,在某些腐败形式中,滥用公职本身就构成了对人权的损害,尽管这种损害并非腐败行为的主观目的,而只是为牟取私利所采取的手段,这可以被称为腐败直接损害人权的情况。根据这些解释和规定,滥用公职也可以被理解为滥用公权力。{4}See Peter Larmour, Corruption and Governance in the South Pacific, Pacific Studies, Vol.20,1997,pp.6-8. {5}See Claes Sandgren, Combating Corruption: The Misunderstood Role of Law,International Lawyer, Vol.39,2005, p.717. {6}See Pearson,,An International Human Rights Approach to Corruption,in Peter Larmour and Nick Wolanln eds. Corruption and Anti—Corruption, Asia Pacific Press,2001,p.35. {7}See C. Raj Kumar,Corruption and Human Rights: Promoting Transparency in Governance and the Fundamental Right to Corruption — Free Service in India, Columbia Journal of Asian Law,Vol.17,2003, p.34. {8}参见姆博努的观点:腐败造成贫困,贫困又转而造成经济、政治、社会、公民、文化权利被剥夺。
在人权理论中,一种经典的认识是,公民权利和政治权利的享有主要依靠国家的不作为,因此,国家为了尊重和保证这些权利,并不需要投入任何资源。按照致力于在全球范围内反腐败的著名非政府组织透明国际的定义,大宗腐败是指政府高层所作的扭曲国家的政策或核心职能、使得领导人以牺牲公共利益为代价而获益的行为,[3](P23)小额腐败则指中低层公职人员在其与普通公民的交往中对受托权力的日常滥用,这些公民一般是试图在诸如医院、学校、警务部门和其他机构等地获得基本的物品或服务。
在某些腐败的情况中,腐败行为本身并不构成对人权的损害,也不必然导致对人权的损害,但人权被损害却是腐败行为的一种极有可能的后果。所有类型和形式的腐败都损害各类人权,包括集体权利,经济、社会和文化权利以及公民权利和政治权利。
参见黄金荣:《司法保障人权的限度——经济和社会权利可诉性问题研究》,社会科学文献出版社2009年版,第401-402页。私人腐败指的是不涉及公权力的腐败,例如《联合国反腐败公约》第21、22条列举的腐败,但这种私人腐败与人权无直接关联,因此本文采用世界银行的定义。
[8](P35)而从损害人权的角度观察和理解腐败,将导致至少如下几点认识: 首先,可以说在一个腐败的社会中,就不存在正义或真正的人权。[7](Pv)为了获得对发展十分重要的国际援助和外国投资,有这种需要的国家就必须打击腐败,加强本国的法治程度、透明度和问责制。实际上,腐败和损害人权可能具有某些共同的原因,其中最主要的就是公权力的滥用或缺乏对公权力的制约。但是,司法腐败的影响不仅限于此。
例如,如果某些不符合条件的人通过贿赂主管官员而取得廉租房,或者主管官员通过滥用职权为不符合条件的本人或亲友谋得廉租房,这显然会减少向真正有需要者提供的房屋的数量,从而影响那些本应获得住房、但因供应量减少而未能获得的人的住房权的充分享有。随着国际社会对于这两个领域的认识不断加深,一种认识正在逐渐形成,按联合国人权事务高级专员纳维·皮雷(NaviPillay)在2013年3月召开的人权理事会腐败对享受人权不利影响问题小组讨论会上的开幕致词中所说,即腐败对人权具有极为不利的影响。
(二)腐败对经济、社会和文化权利的损害 在所有类别的权利中,经济、社会和文化权利受到腐败的负面影响是最大的、最容易被察觉的,而腐败也是实现经济和社会权利的最大障碍之一。{3}任何腐败表现和形式都可以按照一种常用的方式归类为大宗腐败(Grand Corruption)或小额腐败(Petty Corruption)。
[9](第10段)一国的资源局限既与客观因素(主要是经济发展水平)有关,也与主观因素有关,例如一国的军费开支巨大,却不能保证本国人民最基本的食物、医疗、教育或住房,就很难说得上履行了针对最低标准的经济、社会和文化权利的核心义务,但这是超出本文主题范围的问题。{17}从公权力与损害人权的关系来看,滥用公权力是损害人权的充分条件而非必要条件,即滥用公权力必然损害人权,但是损害人权并不必然是因为滥用公权力。